中国医师协会胸外科医师分会年会暨第四届中国胸外科学术大会召开

[57]同说，葛克昌，违宪定期失效法规与依法审判，页3，发表于2010/4/10税法研究会，第二回。

要实现法治国的目的，必须司法独立。最后是如果行政权侵犯了私人的权益，如何施以行政救济。

[26] 当时所用的教材主要取自日本学者的讲义，也有一些学堂直接聘请了一定数量的日本教习来华讲授。制定行政执行法，旨在一面制限人民，使受法律上之拘束。行政法学的译介引导着行政法的建设。除了体系的完整性之外，在原理上，他明确指出了行政法的近代法属性，明确将行政权置于宪法和法律之下。[15]参见注②，杨成炬文，第435、441页。

[10]日本出现行政法一词应在明治维新之后。官民一切之事，法令所定，莫敢或违。在1922年的《政治的神学：主权学说四论》一书中，施密特一上来就给出了主权的定义：主权就是决定非常状态。

[5]391这也就是有学者将西耶斯的理论称之为革命宪政主义的原因。如此一来，法律秩序（包括宪法）才不会随着集体意志的变动落入不稳定的不断革命进程。[4]103所以，西耶斯和施密特都放弃了第二种思路，而主张人民是通过自然的方式产生的，即人民是一个民族。因此，一个人认识到自己在洞察力和目光方面比另一个人短浅，他就甘愿受另一个人的引导或指导。

所谓国民主权（national sovereignty），是指主权归属于国民。[15]260-262   三、制宪者的权威 如果制宪权是一种权威，那么谁具有制宪权威？是人民还是制宪者？传统的观点认为，人民就是制宪者。

但是当他们透视那代已远的独立宣言，他们发现那些作古的人说‘我们坚持这些真理是证自明的，即所有人生而平等，他们因此感觉到在那个代所教导的那股道德情操显示他们自己与这些人的关系，这些人正是所有道德原则创立之父，他们有权主张他们自己与这些撰写宣言者血脉相连、肉体连身，而且的确他们就是。[6]93 （三）如何打破恶性循环？ 施密特之后，对现代制宪权理论有所发展的是著名的政治哲学家阿伦特。但是，这种决断并非武断，因为排他性理由并不能超出所有受众的理性（即依赖性命题）。[7]205这种做法的后果就是，伴随着新的 开端，西方人原始神话中的罪行在欧洲的政治场景中重现，似乎弑亲又一次成为兄弟关系的根源。

因为在绝对主义的思想之下，人民主权与君主主权没有两样。应当讲，施密特的理论同样无法解决恶性循环的问题。相对地，由于将制宪权的标的界定为宪政体制，有了宪法的中介之后，人民意志便不是经常性的展现在法秩序之中，而仅在现有宪政体制无法运行的危机时刻方能展现及运作。她说，那些聚集一起建立一个新政府的人们，他们本身就是违宪的。

既然这个事件从未发生，那么关注点就不得不被其他的东西所代替，要么是宪法的内容——要求一个人用外在的政治道德标准来评价宪法，要么是法律秩序产生效力的机制——被一些重要的团体所承认，无论是法律官员还是公众。如果这样做便是逻辑颠倒、恶性循环。

[14]129-140在2012年的《处在旧关键期的立宪主义：制宪权与合法性》一文中，他又引用Carl J. Friedrich的话指出，权威就是赋予一种意志行为以理由。当麦迪逊提到‘后人，以为他们‘义不容辞……要促进和延续祖先们缔造的宏图大业时，他期待的是‘崇敬，一种由时间来赋予一切事物的崇敬，一旦缺少了这种崇敬，哪怕最英明、最自由的政府也无法获得稳定性。

[27]6而制宪权的概念则是到了1928年的《宪法学说》一书中才出现。[3]63我们应该将世界上的各国人民理解为身处社会联系之外的个人，或像人们所说，处于自然状态的个人。因为前者是原因，后者是结果。他们没有限制自己在外部寻找敌人，而是发现敌人也可能出现在每一个看起来正直的公民里。[7]182-183但是，阿伦特并没有直接讨论制宪权问题，她对制宪权问题的思考主要是通过批判施密特的理论而展开的。比如1977年西班牙宪法、1992年捷克斯洛伐克宪法。

首先，决断（decision）一词的词源来自于拉丁文decisio，该词的本义是斩断。为了防止修宪权掏空制宪权，施密特又区分了宪法和宪法律。

所以，在文章最后，他不得不发出如此的哀叹：把人民的制宪权威视为一种想象的能力更合理。将制宪权实定化的代表就是德国基本法第146条，该条本是为了应对东西德统一后制定新宪法的问题，但是1990年东西德统一时并未使用该条款，而是通过东德加入西德的方式，也就是说，德国统一后并未制定新宪法，而是把西德基本法作为统一后德国的宪法。

宪法不可能一方面具有优位性，另一方面又允许国民主权在宪法下仍具有实质内涵。[12]13-27科耶夫认为，任何一种权威都无外乎是这四种类型之一或者几个的混合。

制宪权力不需要法律或道德上的证立，它只来自于它存在的事实，而制宪权威则不仅仅是意志的表达，它要求通过一种推理来论证和确立。宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断，[6]25宪法律是制宪意志的实施规范。[3]63由此可见，西耶斯的制宪权理论包含了两个层次的内容：第一，在应然层面，由处于自然状态的人民来行使制宪权。哈特区分了独立于内容的理由和依赖于内容的理由。

她说，法律的来源在于权威而非政治权力，因为只有权威才能赋予持久性的正当统治。对西耶斯来说，还有什么比将民族置于法律之上来得更自然的呢？既然国王这个法人不仅仅是一切世俗权力的源泉，而且是一切世俗法律的根源，那么显而易见，民族意志从现在起就不得不作为法律本身了。

美国制宪的原则是结盟、协议、协商而非区分敌友等等。[30]101其次，所谓人民主权（popular sovereignty），是指主权归属于人民，人民是主权的持有者，所以最终最高的决定权掌握在人民手中。

康涅狄格大学法学院的Richard S. Kay教授将制宪权威（constituent authority）定义为特定时空下的特定人去制定一个有约束力的宪法的能力（competent）人民的代表如果不是按照法定程序产生，那么如何证明代表产生的正当性？所以，在人民享有制宪权力的思路下是不可能打破恶性循环的。

拉兹的理论对于我们理解制宪权威非常有帮助，如果把宪法视为制宪者的指令的话，那么对于受众——公民来讲，宪法就构成其行为的排他性理由，这可以说就是宪法的决断性的体现。康涅狄格大学法学院的Richard S. Kay教授将制宪权威（constituent authority）定义为特定时空下的特定人去制定一个有约束力的宪法的能力（competent）。比如1799、1802、1804年的拿破仑宪法、1958年法国第五共和宪法、1993年俄罗斯宪法、1994年阿根廷宪法。西耶斯认为，卢梭的普遍意志直接规定法律的结果，导致了法律与人民集体意志直接关联，缺乏任何中介，这不但对于个人造成了强迫使其自由的吊诡，并且对于所建置的政府行政权必须经常性地实施直接民主的管控，造成政治的不稳定性。

可以说，制宪权的概念提出后，宪法是否正当的问题就转化为是否享有制宪权的问题。制宪权力不需要法律或道德上的证立，它只来自于它存在的事实，而制宪权威则不仅仅是意志的表达，它要求通过一种推理来论证和确立。

毫无疑问，美国的立国者穿上了罗马伟人的衣服，这些祖先从定义上就是更伟大者，甚至在人民认可之前就已经如此了。[5]391这也就是有学者将西耶斯的理论称之为革命宪政主义的原因。

在《政治的神学》中，施密特是将君主视为唯一的主权者，而当1919年魏玛宪法制定之后，施密特开始意识到人民也可以承载主权。所以，美国学者Andrew Arato按照制宪机关将制宪分为五种模式，[17]包括：第一，制宪会议（constituent convention）。